El 25 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia de Argentina resolvió, por unanimidad de todos sus integrantes, declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley de Estupefacientes (N° 23.737), que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal con pena de prisión de 1 mes a 2 años (sustituibles por medidas educativas o de tratamiento). Según la Corte la inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceras personas.

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La jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina en este tema ha sido oscilante. Comenzó en el año 1978, mientras transcurría la última dictadura militar, con el fallo “Colavini” donde se declaró la constitucionalidad de la penalización de la tenencia para consumo personal. Recuperada la democracia, en 1986 con el fallo “Bazterrica”, se declaró su inconstitucionalidad. Luego, en 1990, mediante el fallo “Montalvo”, se volvió al criterio de “Colavini”. Con este nuevo fallo (“Arriola”) se vuelve, aunque con ciertos límites, al criterio de “Bazterrica”.

La Corte señaló: “el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional , en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros” (voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco).

En el fallo se resolvieron los casos de cinco personas que fueron sorprendidas saliendo de una vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes. Estos consumidores fueron detenidos por personal policial a pocos metros del lugar, habiéndose encontrado entre sus ropas alrededor de tres cigarrillos de marihuana o poca cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos.

El principal argumento utilizado en el fallo es que la norma que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal, en la medida que avanza sobre el ámbito privado de las personas, afecta el derecho a la intimidad protegido por normas constitucionales (no solo el artículo 19 de la Constitución Nacional, sino otros instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados luego de la reforma constitucional de 1994). Al respecto se señaló: “la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros” (voto de la Dra. Carmen Argibay).

En este punto los jueces entendieron que el derecho a la intimidad debía primar, pero establecieron cierto límite en la protección constitucional en la afectación de esa conducta a terceras personas. Esta última aclaración deja una zona gris sobre ciertas tenencias para consumo, como las efectuadas en espacios públicos sin personas en las inmediaciones.

Junto a este argumento principal, los distintos jueces -muchos de los cuales redactaron su propio voto- sumaron otros argumentos a su decisión.
El Dr. Carlos Fayt, quien había votado en contra en “Bazterrica” y a favor en “Montalvo”, modificó su criterio, señalando el fracaso de la persecusión penal del consumidor como forma de combatir al narcotráfico, y expresó: “hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana”. Ampliando esta idea señaló “la contundencia con la que se ha demostrado la ineficacia de la estrategia que se vino desarrollando en la materia; en especial el hecho de considerar que perseguir penalmente la tenencia para consumo combatiría exitosamente el narcotráfico”. Y agregó: “ha quedado demostrada cuán perimida resulta la antigua concepción de interpretar que toda legislación penal debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor”.

Sobre las consecuencias negativas de la respuesta penal sobre los usuarios, el Dr. Zaffaroni señaló: “el procesamiento de usuarios (…) se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores”.

Los Dres. Highton de Nolasco, Lorenzetti y Fayt señalaron que las convenciones de Naciones Unidas sobre estupefacientes y psicotrópicos, no obligan al estado argentino a penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo, recordando la reserva que esos instrumentos contienen. El Dr. Ricardo Lorenzetti apuntó: “ninguna de las convenciones suscriptas por el Estado Argentino en relación a la temática (Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 y la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961) lo comprometen a criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal. Antes bien, se señala que tal cuestión queda ‘a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico’ (artículo 3, inciso 2º; artículo 22 y artículos 35 y 36 de las mencionadas Convenciones, respectivamente) con lo que las mismas normativas de las Convenciones evidencian sin esfuerzo su respeto por el artículo 19 constitucional”.

A su vez, los Dres. Lorenzetti y Fayt señalaron la tendencia regional de retraer la utilización de la ley penal en relación a los consumidores, citando el primero de ellos los ejemplos de Brasil, Perú, Chile, Paraguay y Uruguay.

Carlos Fayt, refiriéndose al consumo de estupefacientes indicó: “es claro que las respuestas definitivas para estos planteos no pueden encontrarse en el marco de una causa penal, sin perjuicio de la posibilidad de soluciones en otros ámbitos. Es indudablemente inhumano criminalizar al individuo, sometiéndolo a un proceso criminal que lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en su caso, una pena de prisión”. Y párrafos después afirmó que “la ‘adicción es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados’ (cfr. UNODC, Informe del año 2009 ya citado; énfasis agregado). Antes bien, es primariamente en el ámbito sanitario —y mediante nuevos modelos de abordaje integral— que el consumo personal de drogas debería encontrar la respuesta que se persigue. Se conjuga así la adecuada protección de la dignidad humana sin desatender el verdadero y más amplio enfoque que requiere esta problemática, sobre todo en el aspecto relacionado con la dependencia a estas sustancias”.

Finalmente la Corte, yendo más allá de la solución del caso penal, exhortó “a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”.

A modo de conclusión, desde Intercambios Asociación Civil celebramos este intento de los jueces de la Corte Suprema Argentina de hacer retroceder la ley penal en relación a los consumidores de drogas. Sin embargo, creemos que habrá que estar atentos a la aplicación de este criterio por los jueces inferiores, ya que la limitación de “afectación a terceros” podrá ser utilizada, sobre todo por las fuerzas de seguridad y ciertos jueces reticentes a cualquier intento de retroceso penal, para continuar incriminando consumidores.

En este sentido, aspiramos a que futuras reformas legislativas brinden mayor precisión en este tema, ya que siempre hemos creído que ante un fenómeno socio-sanitario como es el consumo de drogas corresponde desarrollar otro tipo de respuestas, y no la penal que, como dijo la Corte, es “ineficaz e inhumana”.